其三，违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任（第57条）。

比如，江苏省姜堰市人民法院就姜堰地区广泛存在的婚约彩礼返还方面的民间习惯做法，在开展充分调研和论证的基础上起草了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》，从而使法院的审判既有规则之依托和约束，又有相较于国家法灵活之余地，较好地回应了共同体的解纷需求。{28}现在，我们整理一下问题的线索：现有的制度模式鼓励法官的调解偏好→当调解受阻时，法官会采取策略性行为（在前文例2中，表现为常规的以判压调）并动用各种资源（在例1中，法官找来了当事人的上级领导）强制贯彻他的调解偏好→当事人很难对兼具调解者和审判者身份的法官说不→调解成功后，当事人没有上诉的权利，这意味着法官是最终做决定的那个人。

在这里，权力服膺的或许并不是某项显在的实体规则，而是在价值多元和共识匮乏的背景下仍可导出有效结论的程序规则。而体现公民参与的陪审制度，其理想化的运作模式应该是从社会大众中随机挑选成年公民进入司法场域，参与案件的听审和裁断，由他们所代表的自然理性沟通、调和、制约法官所代表的法律理性。这是否也意味着，诸如调解法院这样的机构在国家的治理格局中绝非是无可替代的。3．在整合与被整合的双向互动过程中，司法场域的界限被打通了。{21}由此造成以法治的各种宏大命题为基本诉求的法院审判未能提供符合社会需要的公共产品，法院定分止争的功能受到怀疑和挑战。

但随之而来的问题是，当允许法官越出法律的界限从事种种策略行为时，应如何消解人们关于恣意司法、擅断司法的疑虑。{13}前浙江省高院院长、现上海市高院院长应勇更是毫不掩饰地提出：搞定就是稳定，摆平就是水平，没事就是本事。只有在被告没有采取任何行动的情况下，原告起诉才需负此举证责任。

在我国，怠于履行制定规范义务的国家赔偿，还在理论研讨之中，尚未成为制度。一方面，作为义务的来源或依据是多元化的，而并不仅仅限于严格意义上的法定（详见下文）。只要其是对外公开的，且不违反法律规范的明文规定，根据诚信原则和平等原则，其确立的作为义务就是公务组织应予履行的。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。

既不能令部分侵权人负全部赔偿责任，同时，也不存在侵权人内部的追偿关系。[4]例如，在黄勇与海南省儋州工商行政管理局不履行法定职责行政争议纠纷上诉案（海南省海南中级人民法院，【2008】海南行终字第117号）中，上诉人【一审原告】申请开业登记，被上诉人（一审被告）认为上诉人提供的经营场地属违章建筑，作出《设立登记不予受理通知书》。

（八）违法拒绝接受报关、核销等请求，拖延监管，故意刁难，或不履行其他法定义务，给公民、法人或者其他组织造成财产损失的……（十）造成财产损害的其他违法行为。[31]参见张新宝：我国侵权责任法中的补偿责任，《法学杂志》2010年第6期。这个答复虽然也可能涉及看守所怠于履行职责情形，但其目的显然不是解决行政怠于履行职责致害应否承担国家赔偿责任的问题，而是解决受害人在看守所羁押期间被同仓人致残引起的国家赔偿应作为行政赔偿还是司法赔偿来对待。已经生效的法律文书，包括公务组织自己作出的决定、公务组织上级的决定或命令、法院的判决、裁定、调解书等。

参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，页79-82。司法机关没有履行必要的法律手续，即查封、扣押、冻结、追缴当事人财产。不履行作为义务是指公务组织/人员以明示或默示的方式拒绝做其应当做的事情。这一观点也得到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999)，以下简称《行政诉讼法若干问题解释》部分条款的支持。

作为是积极改变现有法律状态的行为，如行政征收和颁发许可证。检察院、公安机关、看守所、监狱管理机关的怠于履行职责致害赔偿问题，并不能直接适用这些规定。

除非未来的制度设计改变这种状况，否则，现有框架之下，受害人实际上只能选择或者单独请求第三人赔偿、或者单独请求国家赔偿。由此，在逻辑上可以反推此条款中的被告不作为应该就是指程序上什么都没做。

1995年1月1日颁布实施的《中华人民共和国国家赔偿法》属于特别法，1986年颁布实施的《中华人民共和国民法通则》属于普通法，在法律适用方面，特别法优于普通法，同时，关于国家机关或国家机关工作人员在执行国家公共管理职权过程中发生的侵权纠纷，不同于公民与法人平等民事主体之间的民事赔偿纠纷，不属于民法通则调整范畴。上诉人的起诉不属于人民法院民事受案范围。在有些情况下，公务组织/人员不履行、拖延履行或不完全履行作为义务，并非其主观上有过错，而是因为出现了不可抗力等客观原因。[5]此时，不履行、履行不及时或履行不到位，都会构成怠于履行职责。侵权人各自承担自己的责任份额，是连带责任的最终归属。前者如，海关错将案外人的汽车扣押，且疏于保管，任凭风吹、雨淋、日晒，在长年诉讼结束后，汽车价值大大折损。

只不过，由于程序上的消极不为，也会导致其实体上的义务得不到履行。本文不揣冒昧，拟在梳理既有研究成果的同时，在实务与学理之间不断巡视，以求于一些关键问题上贡献浅见。

受害人应先请求第三人赔偿，在第三人不能赔偿、赔偿不足、下落不明或者死亡，请求权不能满足时，可再向安全保障义务人请求赔偿，以求损害尽可能得到补救。[24]关于对国家侵权损害的分类，参见沈岿：国家侵权损害概念的‘双层结构，《中国政法大学学报》2010年第3期。

因为，在私法领域，共同侵权人承担连带责任，也有可能因为侵权人不能赔偿、赔偿不足、下落不明或死亡等原因，而无法让受害人损失得到补救。该事故发生，既有受害人自身的过失，也有交通局未及时清理猪粪、保障道路安全畅通的失职。

[18]参见江苏大江国际经济实业公司与海口市人民政府不履行征用土地手续法定职责及行政赔偿纠纷上诉案。然而，公务组织/人员的裁量不是毫无限制的。受害人可以根据对两种救济结果的计算来进行选择。（一）直接致害的全部赔偿责任怠于履行职责直接致害的，无其他原因介入其中，故国家应依照法定的赔偿范围（人身权损害、财产权损害或其他合法权益损害。

[3]例如，在程序上明确拒绝颁发许可证给申请人，就是作为而非不作为，尽管该申请人依其条件理应得到该许可证，许可机关没有履行其实体义务。[28]由此，不能因为《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（法释【2001】23号）规定在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，就认定其确立的就一定是按份责任原则。

于是，司法解释发挥了更大的能动、突破作用。而第54条第（三）项则是在判决层面上，承认对不履行或拖延履行法定职责情形的审判，也属于对具体行政行为的审判。

但是，公安机关负有保证被监管人员人身安全的责任，在监管场所出现被监管人员打死打伤其他被监管人员的情况，公安机关应该对受害人或者其家属给予适当的经济补偿。（2）法律规范的间接规定。

若这些原因存在，公务组织/人员就不构成怠于履行职责。这一上诉理由成立，应予支持。因篇幅所囿，着重讨论怠于履行职责之认定、怠于履行职责致害赔偿之依据、怠于履行职责致害之因果关系以及怠于履行职责致害赔偿责任之确定等四个问题。这个批复是对第三人过错侵权与行政怠于履行职责共同致害情形的确认。

[5]参见董保城、湛中乐：《国家责任法——兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，元照出版公司2005年版，页115。例如，消防队员及时赶到火灾现场，实施救火、救人等措施，但在扑灭火灾以后，对大厦的一个楼层没有彻底清查，以至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。

否则，有违相同情况相同对待的平等原则。前者需认识到作为义务来源的多样化，避免陷入机械法条主义。

不过，国家赔偿与民事侵权赔偿在范围、标准上存在差异。[17]这是通过司法解释明确纳入国家赔偿范围的民事诉讼、行政诉讼中法院怠于履行职责情形。

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文章来源：天狐定制

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